Доклад Хабаровского УФАС России для публичных обсуждений правоприменительной практики за IV квартал 2019 года
Выявление и пресечение актов и действий (бездействия) федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов власти органов или организаций, организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации, направленных на недопущение, ограничение, устранение конкуренции (статья 15 Закона о защите конкуренции)
За отчетный период выдано 7 предупреждений:
- в связи с наличием в действиях администрацией Горненского городского поселения признаков нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), выразившихся в передаче акционерному обществу «Хабаровские энергетические системы» по указанному договору аренды муниципального имущества теплоснабжения без проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения,
- в связи с наличием в действиях администрации Солнечного муниципального района признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, выразившихся в передаче ООО «Бамсервис» по указанным договорам аренды муниципального имущества водоснабжения и водоотведения без проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения,
- в связи с наличием в действиях администрацией городского поселения «Рабочий поселок Солнечный» признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, выразившихся в передаче акционерному обществу «Хабаровские энергетические системы» по указанному договору аренды муниципального имущества теплоснабжения без проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения,
- в связи с наличием в действиях администрации городского поселения «Рабочий поселок Солнечный» признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, выразившихся в передаче ООО «Исток» по указанным договорам аренды муниципального имущества водоснабжения и водоотведения без проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения,
- в связи с наличием в действиях администрации Солнечного муниципального района признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, выразившихся в передаче ООО «Теплоэнергия» по указанному договору аренды муниципального имущества теплоснабжения без проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения,
- в связи с наличием в действиях администрации Солнечного муниципального района признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, выразившихся в передаче ООО «Исток» по указанным договорам аренды муниципального имущества водоснабжения и водоотведения без проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения,
- в связи с наличием в действиях Министерства обороны Российской Федерации в лице Управления эксплуатационного содержания и обеспечения коммунальными услугами воинских частей и организаций Восточного военного округа признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, выразившихся в заключении 26.09.2017 без проведения конкурса договора №3-УЖФ/ВВО-1 управления многоквартирными домами, расположенными по ул. Южная, №№ 57,59,88,95,125,130,157, 104,109,158,167 с. Екатеринославка Октябрьского района Амурской области.
Иск Хабаровского УФАС России о признании договора аренды имущества, находящегося в муниципальной собственности, предназначенного для теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения от 17.07.2018 г № 9, заключенный комитетом по приватизации и управлению имуществом администрации Ванинского муниципального района муниципального имущества с ООО «Родник», недействительным, удовлетворен арбитражным судом Хабаровского края полностью.
Соблюдение антимонопольных требований к торгам, запросу котировок цен на товары (статья 17 Закона о защите конкуренции)
В стадии рассмотрения находятся возбужденные дела по признакам нарушения:
- по признакам нарушения КГАУ «Спортивная школа» КЦРХ «Амур» части 1 статьи 17 Закон о защите конкуренции при заключении договоров с единственным поставщиком: с ООО «Востоксофтсервис» (договор №244 от 28.06.2019 года на поставку прожекторов со светодиодным излучателем (извещение №31908037450); с ООО «Востоксофтсервис» (договор №242 от 28.06.2019 года на поставку осветителей подвесных светодиодных (извещение №31908037455); с ООО «Востоксофтсервис» (договор №243 от 28.06.2019 года на поставку осветителей подвесных светодиодных (извещение №31908037463) без проведения торгов;
- ФКП «Амурский патронный завод «Вымпел» части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции» при заключении договора с единственным поставщиком: с ООО «Группа Компаний ЗСЭТ» (договор №124/65/19 от 14.06.2019 года на закупку упаковки декоративной (извещение №31907982846) без проведения торгов,
- МУП города Хабаровска «Научно-производственный центр организации дорожного движения» части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции» при проведении закупок у единственного поставщика ООО «Металлосбыт ДВ» на право заключения договора на закупку электросварных труб (извещение № 31908174373),
- МУП города Хабаровска «Научно-производственный центр организации дорожного движения» части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении закупок у единственного поставщика ООО «Металлосбыт ДВ» на право заключения договора на закупку электросварных труб (извещение № 31908174370),
- межмуниципальным (межрайонным) ООО «Межрайтопливо» части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившегося в необоснованном допуске к участию в запросе цен/предложений на право заключения соглашения на поставку угля для выработки тепловой энергии для социальных нужд северных муниципальных районов Хабаровского края в период навигации 2019 года (извещение №31907789696).
На завершающей стадии находятся дела:
- в отношении КГБУ «Комсомольская-на-Амуре набережная реки Амура» по признакам нарушения статьи 17.1 Закона о защите конкуренции, выразившегося в предоставлении в пользование краевого государственного имущества без проведения торгов (части сооружения «Благоустройство», части сооружения Набережная),
- иные дела в отношении межмуниципального (межрайонного) ООО «Межрайтопливо» по признакам нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении закупок на поставку топлива.
Соблюдение требований законодательства Российской Федерации при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися (Статья 181 Закона о защите конкуренции)
Поступило на рассмотрение 51 жалоба, из них признано необоснованными 16 жалоб, возвращено 3 жалобы, признано обоснованными с выдачей предписания – 5, обоснованными без выдачи предписания – 3, отозвано – 2 жалобы, прекращено рассмотрение 2 жалобы в связи с ранее принятыми антимонопольным органом решениями, перенаправлено по территориальности 1 жалоба.
К основным закупкам отдельными видами юридических лиц можно отнести закупки товаров работ, услуг для нужд организаций энергетического комплекса, оборонных предприятий, предоставление услуг по охране, поставка автомобильных масел, топлива, запасных частей, иных товаров.
К основным видами нарушений можно отнести необоснованное отклонение заявок, неуказание конкретных технических характеристики закупаемого товара.
В отношении обязательных торгов к основным видам нарушений можно отнести несоблюдение конкурсными управляющими при проведении торгов требований Закона о банкротстве,
В качестве примера в рамках рассмотренных жалоб по статье 18.1 Закона о защите конкуренции можно привести следующее:
- жалоба ООО «Системы Телевидения» на действия организатора закупки муниципального унитарного предприятия г. Хабаровска «СТРЕЛА» (далее - МУП «Стрела» при проведении запроса котировок на поставку цифро-аналоговой головной станции IP-PAL (извещение № 31908418852) в связи с необоснованным отклонением заявки ООО «Системы Телевидения» признана частично обоснованной без выдачи предписания, поскольку в составе заявки участника указаны характеристики конкретного поставляемого товара, приложен технический паспорт и инструкция по эксплуатации, при этом вес предлагаемого им к поставке товара не соответствует требованиям заказчика, указанным в техническом задании, что препятствовало допуску такой заявки к участию в закупке;
- жалоба конкурсного кредитора на действия конкурсного управляющего ООО «Полесье» при проведении торгов по реализации имущества ООО «Полесье» (сообщения № 4074055, 4196927) признана обоснованной. Действия конкурсного управляющего ООО «Полесье» признаны нарушившими пункты 8, 14, 15 статьи 110 Федерального закона от 26.10.2002 №127 –ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Предписание не выдавалось;
- жалоба ООО «Санджа» на действия организатора торгов Межрегионального территориального управления Федерального агентства по управлению государственным имуществом в Хабаровском крае и Еврейской автономной области при проведении аукциона на право заключения договора аренды федерального имущества (извещение 140819/0023417/01) признана обоснованной, аукционной комиссией МТУ «Росимущества» нарушена часть 1 статьи 39.6 Земельного кодекса Российской Федерации (требования к содержанию аукционной документации, к порядку проведения аукциона). Заказчику выдано предписание;
- жалоба ООО «Алькад Восток» на действия УФПС Хабаровского края – филиал ФГУП «Почта России» при проведении запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на «Оказание услуг по обезвреживанию мелких млекопитающих, а также синантропных, паукообразных членистоногих на объектах Хабаровского МСЦ УФПС Хабаровского края – филиал ФГУП «Почта России»» (извещение №SBR035-190014478000376) обоснованной, действия УФПС Хабаровского края – филиал ФГУП «Почта России» признаны нарушающими пункт 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг, отдельными видами юридических лиц». Заказчику выдано предписание об устранении нарушения порядка организации и проведения закупки.
Согласование преференций
Рассмотрено 2 заявления о даче согласия на предоставление государственной и муниципальной преференции, которое возвращено в связи с несоответствием требованиям статьи 20 Закона о защите конкуренции, 1 заявление согласовано с введением ограничения.
РНП
Рассмотрено 5 заявлений о внесении в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», по 3 заявлениям факт подтвердился, принято решение о включении хозяйствующих субъектов в реестр недобросовестных поставщиков, рассмотрение 1 заявления приостанавливалось, по 1 заявлению факт недобросовестности не подтвердился.
По 1 поступившему заявлению о включении участника аукциона в реестр недобросовестных участников аукциона принято решение такие сведения в указанный реестр не включать.
Практика выявления и пресечения нарушений Закона о защите конкуренции в виде злоупотребления хозяйствующих субъектов доминирующим положением на рынке (статья 10)
За четвертый квартал 2019 года в управление поступило 41 заявления по итогам рассмотрения которых:
9 заявлений - оставлены без рассмотрения;
25 заявлений – находятся на рассмотрении
7 заявлений - отказано в возбуждении дела.
Хабаровским УФАС России в 4 квартале 2019 года возбуждено 2 дела по
статье 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ “О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).
По 1 заявлению, поступившему в Хабаровское УФАС России в 2019 году, выдано предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства. Указанным предупреждением Хабаровское УФАС России предупредило АО «Газпром газораспределение Дальний Восток» о необходимости прекращения действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, путем совершения АО «Газпром газораспределение Дальний Восток» конкретных действий, направленных на заключение с ООО «ГИС» соглашения об осуществлении аварийно-диспетчерского обеспечения внутридомового и (или) внутриквартирного газового оборудования, не предусматривающего возмездный порядок осуществления указанного аварийно-диспетчерского обеспечения, в срок до 05 декабря 2019 года.
В случае если указанные в предупреждение действия не будут совершены АО «Газпром газораспределение Дальний Восток» в срок до 05 декабря 2019 года и АО «Газпром газораспределение Дальний Восток» не представит Хабаровскому УФАС России в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения, сведения о выполнении предупреждения, Хабаровским УФАС России будет решен вопрос о возбуждении в отношении АО «Газпром газораспределение Дальний Восток» дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции».
Пресечение недобросовестной конкуренции
За четвертый квартал 2019 года в управление поступило 7 заявлений по фактам недобросовестной конкуренции, по итогам рассмотрения которых:
2 заявления - оставлены без рассмотрения;
1 заявления – находятся на рассмотрении
2 заявления - отказано в возбуждении дела;
1 заявление – выдано предупреждение
Предупреждение выдано по факту направления АО «Дальсбыт» письма в адрес Забайкальской железной дороги ложных сведений о продукции ООО «Инструментальный механический завод» о том, что она является контрафактной.
Надзор рекламной деятельности.
В четвертом квартале 2019 года поступило 35 заявлений, по итогам рассмотрения которых:
отказано в возбуждении дела - 8;
оставлено без рассмотрения – 4
возбуждено дел по нарушению рекламного законодательства - 5;
передано по подведомственности -10;
отказано в согласовании рекламы - 1;
на рассмотрении – 7 заявлений.
Всего управлением возбуждено 21 дело по нарушению рекламного законодательства:
8 дел - по статье 5 ФЗ «О рекламе» (отсутствие в рекламе части существенной информации);
2 дела - по статье 18 ФЗ «О рекламе» (реклама без согласия абонента);
8 дел – по статье 28 ФЗ «О рекламе» (реклама финансовых услуг);
2 дела - по статье 8 ФЗ «О рекламе» (продажа товаров дистанционным способом);
1 дело – по статье 21 ФЗ «О рекламе» (реклама алкоголя);
по которым:
принято: 9 решений о признании факта нарушения,
выдано: 4 предписания,
вынесено: 9 предупреждений, 5 постановлений на сумму 850 тысяч рублей.
ДОКЛАД
За истекший период 2019 года Хабаровским УФАС России рассмотрено 556 жалобы на действия (бездействие) заказчиков, уполномоченных органов, комиссий по осуществлению закупок 91 из них возвращены заявителям в связи с нарушением сроков или порядка подачи жалоб или отозваны заявителями, 465 жалоб рассмотрены Хабаровским УФАС России по существу. В ходе внеплановых мероприятий по жалобам выявлены нарушения Закона о контрактной системе в 118 закупках, выдано 11 предписаний.
Процент обоснованных жалоб существенно разнится в зависимости от уровня заказчика:
- 24% у федеральных заказчиков,
- 51% у заказчиков муниципального уровня,
наименьшее количество жалоб признано обоснованными в отношении закупок, осуществленных заказчиками Хабаровского края –13 %.
За текущий квартал лидерами среди выявляемых Хабаровским УФАС России нарушений являются нарушения
А) при описании объекта закупки:
- объединение в один лот функционально и технологически не связанных между собой товаров, работ услуг, а также работ и услуг, относящихся к лицензируем и нелицензируемым видам деятельности;
- использование при описании товара товарного знака без сопровождения его словами «или эквивалент»;
- использование при описании объекта закупки нестандартных показателей и отсутствие их обоснования,
Б) при рассмотрении первых частей заявок – необоснованное отклонение заявок участников.
Также достаточно актуальным остается вопрос об исключении из цены контракта при его заключении налога на добавленную стоимость в случае, если победитель применяет упрощенную систему налогообложения.
Необходимо отметить, что принципиальная позиция Федеральной антимонопольной службы заключается в том, что в проектах контрактов обязательно должно быть указано вариативное условие «с НДС/ без НДС». Это позволяет победителю закупки безболезненно для себя выбрать применяемый им режим налогообложения.
Как следует из письма Федеральной налоговой службы от 08.11.2016 № СД-4-3/21119@, пунктом 3 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) установлено, что составлять счета-фактуры обязаны налогоплательщики налога на добавленную стоимость (далее - НДС) при совершении операций, признаваемых объектом налогообложения указанным налогом в соответствии с главой 21 НК РФ (за исключением операций, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения) в соответствии со статьей 149 НК РФ).
В связи с этим, организации и индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения (далее - УСН), при осуществлении операций по реализации товаров (работ, услуг) не должны составлять и выставлять покупателям счета-фактуры.
Вместе с тем, в случае выставления лицами, не являющимися налогоплательщиками НДС, в том числе организациями и индивидуальными предпринимателями, перешедшими на УСН, покупателю товаров (работ, услуг) счета-фактуры с выделением суммы НДС вся сумма налога, указанная в этом счете-фактуре, в соответствии с пунктом 5 статьи 173 НК РФ подлежит уплате в бюджет.
Таким образом, под угрозой одностороннего расторжения контракта и включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), исполнители, применяющие УСН, вынуждены выставлять счет-фактуру и уплачивать НДС, что фактически приводит к двойному налогообложению и ущемлению прав таких лиц.
Учитывая, что участником закупки может быть любое лицо, вне зависимости от применяемой системы налогообложения, отказ заказчика исключать из проекта контракта на стадии подписания контракта условие о цене контракта "включая НДС", в случае, если контракт заключается с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), применяющим УСН, приводит к ущемлению прав такого участника закупки, поскольку такое лицо обязано будет уплатить НДС.
Таким образом, при направлении победителем закупки, применяющим УСН, протокола разногласий по вопросу исключения из проекта контракта условия о включении НДС в цену контракта с приложением документов, подтверждающих факт применения таким участником закупки УСН, заказчику необходимо исключить указанное условие и внести изменения в проект контракта в части дополнения условием "НДС не облагается" с указанием основания.
При этом, исключению из проекта контракта условия об НДС возможно только в том случае, если участником закупки направлен протокол разногласий с приложением документов, подтверждающих факт применения таким участником закупки УСН.
В связи с этим, в 4 квартале 2019 года Хабаровским УФАС России принимались решения, согласно которым указанные жалобы признавались обоснованными только в случае предоставления документов, подтверждающих факт применения участником закупки УСН.
2. Второй аспект нашей контрольной практики, который мне хотелось бы с Вами сегодня обсудить – нарушения заказчиков при рассмотрении заявок участников закупки, а конкретно – первых частей.
Как известно, Закон о контрактной системе предполагает деление заявок участников закупки на две части. Основная цель такого разделения заявок участников закупки: противодействие злоупотреблений заказчиков, возможных случаев сговора, недопустимость коррупционных проявлений. Отсюда главное правило первых частей заявок: отсутствие сведений об участника закупки, подавшем заявку.
Законом о контрактной системе предусмотрено, что первая часть заявок участников закупки как в открытом конкурсе в электронной форме, так и в электронном аукционе (который является наиболее популярным способом определения поставщика на сегодняшний день) включает в себя:
- согласие участника закупки на поставку товара, выполнение работы или оказание услуг на условиях, предусмотренных закупкой
- конкретные качественные, функциональные и иные характеристики объекта закупки, имеющие значения для заказчик. Если это товар, то соответственно характеристики товара, а также указание на товарный знак при его наличии.
Таким образом, при рассмотрении первых частей заявок участников закупки, заказчик изучает предлагаемые характеристики участников, соотносит их с закупочной документацией и принимает одно из двух решений:
- о допуске участника закупке и признании его предложения соответствующим требованиям документации
- об отказе в допуске к участию в закупке.
Несмотря на кажущуюся простоту правил, установленных Законом о контрактной системе для рассмотрения первых частей заявок, на практике рассмотрение первых частей заявок участников остается весьма проблемным моментом. Так, жалобы предпринимателей на неправомерный отказ в допуске заявки на участие в закупочной процедуре занимают весьма существенное место в контрольной деятельности Хабаровского УФАС России и является наболевшей темой.
Пара иллюстраций, которые наглядно показывают те нарушения, допускаемые заказчиками при рассмотрении заявок участников закупок.
Один заказчик – медицинское учреждение города Хабаровска проводило электронный аукцион на закупку сложного медицинского оборудования: рентгенографической цифровой системы.
В ходе осуществления закупки и рассмотрения первых частей заявок участников, аукционной комиссией отклонена заявка одного из участников закупки в связи с тем, что указанные им конкретные показатели товара признаны несоответствующими аукционной документации.
Предприниматель обратился с жалобой в Хабаровский УФАС России, указывая на неправомерные действия аукционной комиссии заказчика по необоснованному отказу в допуске к участию в закупке для госнужд.
Нами принято решение о проведении внеплановой проверки в отношении заказчика, в ходе которой установлено, что аукционная комиссия нарушила требования Закона о контрактной системе, неправомерно отклонила заявку участника закупки.
Особенностью данной закупки являлось установление заказчиком конкретного показателя закупаемого медицинского оборудования в виде диапазонного значения. Предусматривалась возможность тонкой настройки диапазона частоты кадров от 5 до 30.
При этом предпринимателем, заявка которого отклонена, предложен к поставке товар, диапазонное значение которого установлено от 3 до 45, то есть предусматривалась возможность более гибкой настройки оборудования и предложен к закупке товар лучшего качества.
Нами предприняты меры к защите прав предпринимателя, закупка возвращена на этап рассмотрения заявок участников и заявитель допущен к участию в электронном аукционе. В отношении должностных лиц Заказчика, допустивших нарушение Закона о контрактной системе, возбуждено дело об административном правонарушении, проводится административное расследование.
Второй пример также наглядно иллюстрирует нарушения прав участников закупки Заказчиками при рассмотрении первых частей.
Так, один из краевых заказчиков осуществлял закупку довольно простых товаров: картриджей для принтера. Это очень популярный объект закупки, набивший оскомину, но и здесь заказчик допустил нарушения Закона о контрактной системе.
Так, участник предложил к поставке 4 картриджа для одного принтера, которые заказчик распределил в аукционной документации путем присвоения им номера вида катриджа. Условно, вид № 1 для черного, вид № 2 для желтого, вид №3 для красного картриджей.
Участник закупки при подаче заявки переставил местами вид №2 и вид №3, присвоив № 2 красному, а номер 3 желтому. При этом все остальные характеристики участником закупки указаны верно, т.е. им указан и цвет, и размер, все показатели позволяли оценить заявку.
Однако заказчик вынес решение об отказе в допуске указанному участнику к торгам, обосновав это тем, что переставлять номер 2 и номер 3 участникам закупки запрещено. При этом аукционной документацией указанное никак не обосновывалось, участник закупки даже не имел возможности узнать о возможности такого исхода.
Предприниматель обратился к нам за помощью, указывая на неправомерные действия заказчика. Проведенной нами проверкой факты нарушения Заказчиком Закона о контрактной системе подтвердились, в целях защиты прав предпринимателя Заказчику выдано предписание об устранении нарушений и повторного рассмотрения заявок участников закупки с учетом нашего мнения.
Эти два примера наглядно иллюстрируют, что даже простота правил рассмотрения может быть неправильно воспринята Заказчиками и приводить к очевидно несправедливому результату.
В целях обеспечения законности при осуществлении закупок для государственных и муниципальных нужд, Хабаровским УФАС России принято решение об усилении контроля за рассмотрением заказчиками заявок участников закупки.
Кроме того, хочется поделиться приятной новостью от наших коллег из Центрального аппарата ФАС России. Федеральной антимонопольной службой разрабатывается законопроект, который еще больше упростит предпринимателям возможность участия в закупках.
Так, в закупке объектов капитального строительства, где используется проектно-сметная документация, на данный момент уже запрещено требовать от участников заполнять многостраничные листы конкретных показателей тех или иных товаров, используемых при строительства. От участников достаточно только согласие на выполнение работ.
Разрабатываемым ФАС России законопроектом планируется распространить указанную практику также на иные закупки, что позволит еще больше повысить прозрачность закупок и снизить количество нарушений в данной сфере.
Пока же участникам закупок хочется в очередной раз напомнить: в случае, если Вашу заявку неправомерно отклонили и Вас не допустили к участию в торгах – не стесняйтесь обращаться к нам. Мы проведем проверку и в случае установления нарушений у Заказчика, примем оперативные и результативные меры к защите Ваших прав.
